Le juge et la loi sur la concurrence Par Hassania CHERKAOUI, professeur à la Faculté de droit de Casablanca
Le droit de la concurrence est lié directement à une situation économique et à des objectifs de politique économique. Il est donc normal qu’un «comité de sages», que constitue le Conseil de la concurrence, puisse être appelé à éclairer, par l’examen de chaque affaire, la personne qui est chargée au plus haut niveau dans l’administration de suivre ces questions et de mettre en œuvre cette politique.Il est certain que, du point de vue procédural, l’interdiction des ententes et des positions dominantes, ainsi que le contrôle des concentrations, relèvent toujours du pouvoir administratif. Cependant, la procédure devant le Conseil de la concurrence a un aspect correctif puisque son but est de restaurer la concurrence sur les marchés en mettant fin aux comportements anticoncurrentiels. Or cet aspect correctif ne se conçoit pas sans un aspect répressif de la procédure. Dès lors, la procédure suivie au sein du conseil ne peut avoir que les traits d’une procédure juridictionnelle, à la faveur d’ailleurs d’une meilleure protection des droits de la défense. Or, dans notre loi, le Conseil de la concurrence est un organe administratif consultatif chargé de conseiller le Premier ministre. En effet, il ne prend pas de décisions juridictionnelles, comme le fait son homologue français, mais formule seulement des avis qui peuvent donner lieu à des décisions administratives du Premier ministre.· Portée de la saisine du juge par le Premier ministre Pourtant les liens sont étroits entre la procédure suivie devant le conseil et la procédure pénale. En effet, ses rapporteurs, qui ne sont pas choisis parmi des juges mais parmi des fonctionnaires, instruisent l’affaire soumise au conseil en interprétant les articles prohibant ou autorisant les pratiques définies par la loi. Les avis que cet organe est appelé à prendre empruntent donc l’aspect d’une décision pénale. Certes, il ne s’agit pas de décisions juridico sensu, c’est-à-dire jugements, mais de décisions qui dénotent une compétence décisoire. Il convient de rappeler que les juridictions pénales ont un pouvoir propre. Tout d’abord, l’avis du Conseil de la concurrence ne s’impose pas au juge. Ensuite, si le Premier ministre n’est pas lié par l’avis du Conseil de la concurrence, comment peut-on admettre que le procureur du roi le soit par la saisine du Premier ministre, alors qu’il n’existe juridiquement aucun lien entre le Premier ministre et le procureur du roi. En outre, ce dernier a son propre chef et jouit d’une liberté déjà reconnue par la loi.D’une part, l’absence de lien est évidente. Le Premier ministre n’a aucune qualité pour saisir le procureur du roi puisqu’il n’est pas son chef hiérarchique. Ce dernier étant soumis juridiquement au pouvoir du ministre de la Justice, lequel fait, certes, partie du gouvernement, mais se trouve seul investi du pouvoir hiérarchique sur le parquet. Les textes (art. 26, 36 et 37) posent donc des problèmes juridiques. En effet, le Premier ministre ne peut décider de saisir le procureur du roi que si le conseil a reconnu le caractère illicite de la pratique. Dès lors, que doit faire le procureur puisque le travail est déjà fait pas le conseil à sa place? Transmettre le dossier au juge pénal ou le classer en vertu du principe de l’opportunité des poursuites du ministère public, lorsqu’il estime que l’infraction n’est pas établie. La loi française a pris soin d’apporter la précision qui s’impose: l’article 17 du décret d’application du 19 octobre 1987 précise que «le ministère public peut prendre communication des affaires dans lesquelles il estime devoir intervenir». Dans notre loi (sur la concurrence), le ministère public n’a aucun pouvoir car: «le Premier ministre peut saisir… aux fins de poursuites conformément aux dispositions…» des articles 67 ou 70 prévoyant des sanctions pénales. Est-ce à dire que le procureur du roi devra désormais recevoir des ordres de poursuite même du Premier ministre?Or l’art. 56 du dahir du 11 novembre 1974, organisant le Statut de la Magistrature, dispose que «les magistrats du parquet sont placés sous l’autorité du ministre de la Justice ainsi que sous le contrôle et la direction de leurs supérieurs hiérarchiques…»C’est donc le ministre de la Justice, seul, qui peut enjoindre au procureur du roi et au parquet en général d’engager le déclenchement des poursuites.D’autre part, cette subordination hiérarchique se trouve elle-même limitée: d’abord par le pouvoir propre des chefs de parquet (procureurs du roi), ensuite par la liberté de parole qu’ils ont à l’audience. Ainsi, comment peut-on concevoir qu’un avis émanant d’un organe administratif non autonome, tel que le Conseil de la concurrence, puisse ébranler toutes ces règles d’ordre public. Il ne faut surtout pas faire la confusion en lisant l’article 15 de la loi sur la concurrence, qui prévoit que le conseil «est consulté par les juridictions compétentes sur les pratiques anticoncurrentielles définies aux articles 6 et 7 et relevées dans les affaires dont elles sont saisies». Ce texte veut dire seulement que lorsqu’un particulier se plaint devant le tribunal compétent pour le préjudice que lui cause l’entente entre deux autres entreprises, le procureur du roi peut demander l’avis du Conseil de la concurrence sur ces pratiques, mais il n’est pas tenu de demander cet avis, car il a le choix de son expert et le choix de sa procédure. De plus, a-t-on pensé aux décisions d’irrecevabilité et de non lieu du Conseil de la concurrence? On a jamais vu, dans aucune législation, un organe administratif ordonnant par ses décisions d’arrêter les poursuites d’un parquet, pouvoir que le ministre de la Justice lui-même n’a pas. Par ailleurs, dans la mesure où la partie appelée à faire ses observations par écrit refuse de communiquer, le Conseil de la concurrence ne pourra pas la forcer à répondre au rapport du rapporteur, à présenter sa défense, à moins qu’il se venge en décidant de prendre des mesures conservatoires. Dans ces conditions, il risque de mal appliquer la loi. Mais du point de vue du droit, qu’est-ce qui peut arriver si la partie appelée à se justifier refuse de communiquer avec le Conseil de la concurrence ? Le juge sera là en dernier ressort: donc pourquoi ce conseil? Le projet de loi de 1996, s’inspirant de la loi française, avait prévu dans la composition du Conseil de la concurrence six membres choisis parmi les magistrats de la Cour suprême et des autres juridictions (art. 9). Le gouvernement y était simplement représenté (art. 12). Les rapporteurs étaient choisis parmi les magistrats et étaient chargés d’instruire sur requêtes (art. 14 et 15). La loi, telle qu’elle est promulguée, écarte toute cette logique juridique et ne donne aucun sens à l’organe actuel, dont le travail technique peut être exécuté par n’importe quel expert privé, auquel d’ailleurs le conseil lui-même peut faire appel. Cette conception du droit de la concurrence est artificielle et dangereuse. Elle ouvre la voie à l’arbitraire administratif, ce qui invite à réexaminer le bien-fondé de l’existence même de cet organisme sous sa forme actuelle. Plus globalement, ce texte est complètement aberrant car il s’écarte du bon sens et, en tout cas, des règles et normes existantes. D’ailleurs, il n’aura aucune portée.
Mauvaise copie de la loi française
Le législateur marocain a reproduit, dans le texte, la procédure prévue par la loi française sans se douter qu’elle avait un caractère pénal évident. Il a donc pris l’initiative d’écarter les magistrats de la composition du Conseil de la concurrence en les remplaçant par des fonctionnaires représentant leur ministère, pour donner à ce conseil le caractère d’un simple organe administratif consultatif. La même observation s’impose s’agissant des sanctions pénales prévues par la nouvelle loi. Notre législateur a introduit dans le texte les sanctions pénales de la loi française, sans se douter que ces sanctions ne peuvent être prises ni par le Conseil de la concurrence, ni par le Premier ministre. Elles exigent, évidemment, l’intervention du juge. Mais la procédure du conseil évacue le juge, ce qui empêche l’application d’une sanction pénale. Le législateur a donc trouvé une solution à cette difficulté en prévoyant la saisine du procureur du roi par le Premier ministre. Ainsi, comment peut-on admettre juridiquement qu’une procédure pénale puisse évacuer le juge et quelle est la portée que l’on devrait raisonnablement reconnaître à l’intervention du Premier ministre dans le domaine judiciaire?
Mainmise sur la justiceA notre avis, toute cette pression exercée sur la justice laisse apparaître une volonté du législateur de faire de la justice un élément d’exécution, un instrument qu’on utilise. Le texte porte l’emprunte d’une méfiance de l’administration vis-à-vis de sa justice. La démarche est évidente, le texte est marqué par la volonté du législateur d’écarter l’indépendance de la justice à l’égard du pouvoir exécutif et législatif. Le législateur, par cette loi, empiète donc sur le pouvoir de la justice. C’est une immixtion de l’exécutif sur le judiciaire, qui est contraire à la Constitution.
Les attributs du conseil
Le fonctionnement du conseil obéit aux principes de la procédure pénale lorsqu’il est saisi. De ce fait, les avis qu’il est appelé à émettre à la suite de l’examen de l’affaire empruntent l’aspect de décisions pénales. Cette procédure, de type inquisitoire, car le conseil n’est pas chargé d’arbitrer une contestation mais de dire si des pratiques ont porté atteinte à la concurrence, résulte de trois phases:1°) le rapporteur procède aux investigations ou à l’instruction lorsqu’il n’y a pas d’enquête préliminaire. Le conseil sera amené à prononcer, soit une décision d’irrecevabilité ou à décider de ne pas poursuivre (art. 27). Il peut se prononcer sur les mesures conservatoires, demandées par la partie saisissante (art. 32) et il prend ainsi des décisions juridictionnelles. 2°) le conseil notifie les griefs et communique aux parties le rapport exposant les faits et les infractions relevées (art. 30) pour présenter leurs observations. 3°) L’audience du conseil, que l’art. 35 dénomme «les séances » du conseil intervient ensuite par des débats oraux: pour entendre les parties et les observations du rapporteur général et pour lui permettre de délibérer et prendre ses décisions.Outre les décisions, le conseil prend aussi des avis, qui sont émis à l’occasion de constatations d’infractions. La loi le charge en effet «d’examiner si les pratiques dont il est saisi constituent des violations aux dispositions des articles 6 et 7 ou si elles peuvent être justifiées par application de l’article 8». Mais il convient de noter que ces avis ne sont pas de nature technique, mais des «jugements». En effet, le conseil est chargé d’examiner des pratiques en violation des articles 6 et 7. Il est donc appelé à interpréter les articles prohibant ou autorisant ces pratiques, à apprécier les faits et à les qualifier, comme le ferait un magistrat. Certes, le conseil ne prend pas lui-même les décisions, mais fournit les éléments de décision qui seront en fait déterminants pour le Premier ministre. Ce dernier ne peut d’ailleurs prendre aucune «mesures, conditions ou injonctions» prévues par la loi (art. 25) sans une «recommandation» du conseil en ce sens. En effet, le conseil ne communique pas son avis, comme le ferait un organe consultatif, mais recommande aussi au Premier ministre de prononcer des sanctions: soit une injonction, c’est-à-dire l’ordre de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles, soit l’exécution de mesures ou conditions, par exemple la modification des clauses du contrat. Il peut aussi recommander au Premier ministre de saisir le procureur du roi pour lui ordonner de mettre en mouvement les poursuites pour une infraction qu’il a appréciée en vertu des articles 6 et 7 de la loi. C’est ce qui résulte de l’art. 26 qui dispose que «lorsque les faits lui paraissent de nature à justifier l’application de l’article 67» (emprisonnement et/ou amendes), il peut recommander au Premier ministre de saisir le procureur du roi aux fins de poursuites conformément au dit article».
